La terribile lama del consenso informato

“Un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato un consenso libero e informato. Questa persona riceve innanzitutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento e sulle sue conseguenze e i suoi rischi”.

Convenzione di Oviedo sui diritti dell’Uomo e sulla Biomedicina.

È sempre attuale la problematica del consenso informato, per cui si richiede al paziente l’accettazione volontaria e consapevole del trattamento sanitario a cui viene sottoposto.

La necessità di una partecipazione attiva del paziente manifesta l’ormai definitivo passaggio dall’originario principio del “privilegio terapeutico”, ovvero dell’attribuzione al medico del diritto di scegliere il trattamento più efficace per il paziente, al moderno concetto di “alleanza terapeutica” volto a garantire al paziente una scelta consapevole fra le possibili alternative a sua disposizione.

• Il consenso deve essere in primo luogo informato, ovvero frutto di una informazione adeguata alle conoscenze del paziente, così da fargli comprendere le alternative terapeutiche e i rispettivi rischi e benefici. Esso deve essere espresso in modo chiaro ed inequivocabile, possibilmente con un congruo anticipo rispetto al trattamento e, in caso di particolare gravità dell’intervento, deve essere reso in forma scritta.

• Il consenso deve essere altresì personale, ovvero manifestato direttamente dal soggetto interessato o, in caso di minori e/o incapaci, dalla persona che ne esercita la tutela. In ogni caso, non potrà essere contrario all’ordine pubblico e al buon costume.

• Il consenso deve soprattutto essere attuale, dovendo permanere per tutta la durata della terapia, potendo anzi essere revocato in ogni momento dal paziente. Proprio il requisito dell’attualità genera le note problematiche per i pazienti non più in grado di esprimere la loro volontà e può solo in parte essere soddisfatto con la predisposizione anticipata del testamento biologico.

Solo nel caso di interventi urgenti, ove la vita del paziente è a repentaglio, il medico, quando l’assistito non sia in grado di esprimere le proprie intenzioni, può agire in difetto di qualsivoglia consenso.

Le conseguenze della mancata acquisizione del consenso sono gravi e molteplici: viene infatti a mancare la stessa legittimazione dell’intervento sanitario con violazione del fondamentale diritto all’autodeterminazione del singolo, inteso come libertà di salvaguardia della propria salute ed integrità fisica (artt. 13, 32 Cost).

Dunque, il medico che non acquisisce o che non provi di aver correttamente acquisito il consenso, non ne risponde solo sotto il profilo della responsabilità civile, ma è altresì soggetto a sanzioni penali e deontologiche.

E ciò anche quando il trattamento terapeutico sia stato perfettamente eseguito e abbia avuto l’esito sperato.

“In difetto di consenso informato da parte del paziente, l’intervento terapeutico costituisce un illecito, sicché il medico risponde delle conseguenze negative che ne siano derivate quand’anche abbia correttamente eseguito la prestazione” (Cass. Civ. 2847/2010).

La lesione dell’autodeterminazione, anche nel trattamento che non abbia cagionato danno alla salute, è fonte di un danno (quantificato dal Giudice in via equitativa), quando il paziente dimostri che, se correttamente informato, non avrebbe prestato il proprio consenso (Cass. Civ. 10608/2018).

Ma la giurisprudenza si è spinta oltre, chiarendo che rimangono a carico del medico tutte le inevitabili conseguenze negative dell’intervento (come il naturale decorso post-operatorio) che non sia non preceduto da adeguata informativa: “la mancanza di consenso informato non lede solo il diritto del paziente all’autodeterminazione delle scelte sanitarie, ma lo stesso diritto alla salute ed all’integrità fisica; ne consegue che il paziente ha diritto di ottenere lo stesso risarcimento che gli spetterebbe nel caso fosse stata accertata un’esecuzione errata o negligente del trattamento medico” (Trib. Milano 8.6.2007).

Ovviamente, dove la mancata acquisizione del consenso si accompagni ad una non corretta esecuzione dell’intervento, alla compromissione del diritto all’autodeterminazione si aggiungerà la lesione del diritto alla salute, trattandosi di due beni diversi e autonomi.

Si comprenderà, dunque, come sia davvero necessario per l’operatore sanitario adempiere puntualmente agli obblighi informativi del paziente, divenuti ormai una fase imprescindibile del piano terapeutico.

Il medico dovrà curare che l’informativa sia personalizzata e adeguata rispetto all’intervento da compiere, potendo i moduli precompilati costituire solamente un principio di prova dell’avvenuta acquisizione del consenso (che in ogni caso grava sul professionista). È chiaro allora che anche ove la legge non prescriva l’acquisizione del consenso informato in forma scritta, tale modalità appare di gran lunga preferibile ai fini probatori.

Non si creda che i trattamenti sanitari con finalità puramente estetiche siano esenti dall’obbligo del preventivo consenso informato. Anzi, in tali casi, ove l’attività del medico è soggetta ad un obbligo di risultato – richiedendosi che il paziente consegua un effettivo miglioramento del suo aspetto fisico globale – l’acquisizione del consenso informato assume persino maggiore rilievo.

Aumentano infatti il grado e l’ampiezza dell’informazione che deve essere resa al paziente, in considerazione delle “finalità tipiche della chirurgia estetica, ossia quelle di migliorare l’aspetto fisico del paziente e la sua vita di relazione” spettando al sanitario non solo “la semplice prospettazione dei rischi, delle modalità e delle possibili scelte: la valutazione dei miglioramenti estetici deve estendersi ad un giudizio globale sulla persona e di come questa risulterà dopo l’intervento” (Cass. Pen. 4541/2013).

Chiaramente, data l’evidente complessità di fornire una previsione ex ante del risultato e delle reazioni del paziente all’intervento, ciò che si richiede al chirurgo è di prospettare le realistiche ipotesi che si potranno verificare, in modo da preparare il più possibile il paziente a quello che sarà il suo nuovo aspetto.

Con le dovute differenze e cautele, tali principi devono valere anche per i trattamenti estetici non chirurgici. Persino in questi trattamenti meno invasivi, l’operatore deve fornire adeguata informazione al cliente che si appresta ad usufruire del servizio.

Spesso, infatti, anche in questi semplici interventi si nascondono dei rischi che devono essere palesati e tenuti adeguatamente in considerazione dal soggetto che vi si sottopone.
Dunque anche in questi casi, per prevenire contestazioni e garantire una scelta consapevole, dovrebbe essere sempre acquisito il consenso del cliente, preferibilmente in forma scritta.